认证执法中对“前店后厂”模式的双罚制

案情简介：
        2018年6月，消费者通过D市一家Y公司（主要经营各类电动工具等）的天猫网店购买了1台“DM直插式电动螺丝刀”，产品明示厂家为D市另一家B公司，因为该产品是直插220V交流电使用，所以属强制性产品认证（CCC）目录中“电动工具”大类里的“电动螺丝刀和冲击扳手”（内置充电电池手持式则不属于），必须经过CCC认证，并标注CCC标志后方能出厂、销售、进口或在其他经营活动中使用。消费者查询发现B公司从未办理过电动螺丝刀产品的CCC证书，产品上也没有标注CCC标志，于是向D市质监部门投诉Y公司，并提出“退一赔三”的调解诉求。执法人员对Y公司进行现场检查后发现，Y、B两家公司实际是同一投资人在同一地址注册的，两者法定代表人相同，营业执照登记的住所有细微区别（XX大厦二层-1、XX大厦二层-4），但实际的经营者、经营地点、仓库都完全相同。而且两家公司的营业执照经营范围均为“销售”，现场没有发现组装生产，只有仓储和销售行为，两家公司承认投诉情况属实，执法人员一并立案查处，经调查后定性为：B公司出厂未经认证的电动螺丝刀，Y公司销售未经认证的电动螺丝刀，最终分别进行了处罚。下面把本案办理中遇到的一些疑难问题和执法办案过程进行分析，以期抛砖引玉。
        一、 投诉连带的其他违法线索如何处置
        本案中，最初的投诉资料中本来只有一个被投诉对像即Y公司，但不能据此仅对涉及Y公司的线索进行处置。因为投诉资料中已经写明查询过产品明示厂家B公司未取得CCC认证，从一般常识角度来说，看过投诉资料的执法人员理应发现此处还有涉及B公司的违法线索，且该线索明显属于本部门管辖范围，那么就应该对涉及B公司的违法线索依法进行处置，而不能以“投诉人未直接投诉B公司”而置之不理。当然处置并非意味着一定要执法人员进行现场检查，如果投诉连带的其他违法线索属于本部门职权和辖区范围内，应该依据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第17条，“市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案”。如果属于本部门职权、但非本辖区范围，或者属其他部门职权的，最初受理部门是否要将相关线索移送有管辖权的监管部门呢？《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第13条规定“市场监督管理部门发现所查处的案件不属于本部门管辖的，应当将案件移送有管辖权的市场监督管理部门”、第16条写到“市场监督管理部门发现所查处的案件属于其他行政管理部门管辖的，应当依法移送其他有关部门”。有些地方立法有细化规定，《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》第51条“投诉、举报的事项属于本部门职责的，应当受理，并及时依法进行核实、处理、答复；不属于本部门职责的，应当转交有权处理的部门，并告知举报、投诉人”。综上，建议还是把连带违法线索移送给有管辖权的监管部门为宜。
        二、“销售”企业能否视为生产者？
        本案给Y公司违法行为定性很清晰，作为电动螺丝刀的直接销售者，其行为明显构成“销售未经认证产品”。但对B公司定性即稍显复杂，B公司在产品上明示为厂家，但其营业执照的经营范围仅为“销售”，实际并不从事电动螺丝刀的组装。经调查了解，该批“DM直插式电动螺丝刀”是B公司委托省内F市的一家专业厂家S公司生产的，S公司按照B公司要求定制规格型号，使用无任何标识的包装盒交货，B公司收到货之后做外观检查、通电测试无误后，自行在包装盒上加贴只印有B公司厂名、厂址的标签。但经过分析，执法人员还是将B公司视为生产者对待，一方面，从操作流程来说，因为B公司在其经营地点实际上有拆包质检、重新包装和贴标签等操作，所以可认为B公司存在部分生产工序；另一方面从明示标识来看，B公司将自己的厂名、厂址作为厂家唯一标注在产品上，根据《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》（法释〔2002〕22号）所述，“经研究，我们认为，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的‘产品制造者’和《中华人民共和国产品质量法》规定的‘生产者’”。所以虽然B公司营业执照范围仅为“销售”，但并不妨碍执法人员将其认定为生产者、定性为“出厂未经认证的产品”（此条一般针对生产厂家）。而且因为将B公司认定为生产者，其营业执照的经营范围似乎也应当变更为“产销”为宜，不过处理投诉时原质监、工商尚未合并，没作深入研究。
         三、 对未经认证现货产品的处置
        现场检查中，执法人员在仓库内发现有6台被投诉同款“DM直插式电动螺丝刀”的库存，首先面临的问题就是确认这6台电动螺丝刀是属于Y公司（流通领域）还是B公司（生产领域），因为两家公司共用办公室和仓库，确实不好区分，最终执法人员调取了仓库租用合同，确定是B公司名义租用的，所以将6台现货的所有权认定为属于B公司（生产领域）。认证相关法律法规中对于未经认证产品是没有设置没收条款的，所以不属于没收范围。而因为产品上未标注CCC标志，也不能套用《产品质量法》53条中“冒用认证标志”的严重质量问题来采取强制措施和最终没收。对于这种有现货、但未贴标志的情况，《强制性产品认证管理规定》第37条第2款的规定是，“列入目录内的产品未经认证，但尚未出厂、销售的，地方质检两局应当告诫其产品生产企业及时进行强制性产品认证”，可想而知，如果只是告诫不采取任何控制措施的话，执法人员走了之后，未经认证的现货产品很可能转头就继续销售。那么有没有其他办法来对未经认证现货做有效控制呢？执法人员采取的办法是认定该批产品因为未经认证，厂家对标准要求和生产工艺没有足有了解，所以“涉嫌存在严重质量问题”，依据《产品质量法》第18条采取强制措施，并从中抽样送检，果不其然，经检验发现多项电气安全指标不合格，B公司的违法行为除了“出厂未经认证产品”之外，又多了一项“生产不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准的电动螺丝刀”，最终合并处罚。
        四、能否只处罚一家
        本案中，Y公司、B公司的实际经营者、经营地点和涉案物品完全相同，执法人员对两家公司分别立案，在《认证认可条例》中对“出厂未经认证产品”和“销售未经认证产品”的罚款都是5-20万元，一旦“双罚制”则经营者面临的罚款金额较高，且两家公司都会留下处罚记录，自觉很冤枉。在办案过程中，经营者多次提出能否以B公司名义一力承担处罚，甚至拿出了一份Y公司、B公司签订的协议（注明网店经营责任统一由B公司负责，两家公司法定代表人相同，弄出这种协议自然不难）。被问及为何要以Y公司名义开设天猫网店，经营者回答是因为之前已经以B公司名义开设了一家经营仪表类产品的网店，一份执照只能注册一家网店，为了彰显公司有实力，所以才专门注册了Y公司，并开设电动工具网店，并没想到会面临“双罚”的结果。
        执法人员虽然同情其遭遇，但是在仔细研究过投诉资料、两家公司协议和相关法律法规规定后，发现这种“前店后厂”但分别办理营业执照的情况，一旦违法，生产者、销售者都无法逃避“双罚制”的后果。首先，在天猫网店的经营者信息里公开的是Y公司的营业执照，开设网店时提交的经营者资料也全是Y公司的，实际发生销售行为的销售方、发货快递单登记的发货人和收到平台转付货款的银行账号所有人均为Y公司，所以法律层面上来说该网店的经营者（销售未经认证产品的违法主体）必然是Y公司，一份很可能是后补的网店运营责任协议是无法改变上述法律层面认定的。即使该份代运营协议约定内容真实，也只是Y公司、B公司之间的民事约定，民事约定不能变更法律责任，只不过Y公司受处罚后可以凭此协议向B公司索赔而已。其次，本案中Y公司、B公司已经分别被认定为销售者、生产者，分别对应流通销售环节和生产加工环节，同一违法物品（如本案中未经认证的电动螺丝刀）会涉及到多个环节，就未经认证产品来说，不光涉及生产（出厂）、销售环节，还涉及到进口和其他经营活动中使用的环节，而相应法律法规对每个环节都分别设置了法律责任，所以本案不能无视生产、销售两个环节都存在的违法行为，而选择性的只对其中一个环节进行处罚。
        最终执法人员仍坚持了“双罚制”，但一方面耐心向经营者解释，另一方面在处罚裁量中充分考虑了两家公司的情况（销售数量金额不大，有举报立功表现，生产者、销售者的违法程度不同），最终依据《行政处罚法》第27条规定，适用了“从轻或减轻处罚”的方式来处理。
       提示：
        商事登记改革后，办理营业执照更为便捷高效，但仍需考虑清楚法律责任，不要盲目多办乱办执照。
         特别声明：本文为本刊《产品可靠性报告》杂志原创、独家、首发文章，未经本刊书面授权不得转载！本文首发于《产品可靠性报告》杂志2020年第1期。