成都蜀粹坊食品有限公司、成都市工商行政管理局
工商行政管理(工商)二审行政判决书
四川省成都市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)川01行终569号
上诉人（原审原告）成都蜀粹坊食品有限公司。住所地：四川省成都市武侯区晋吉北路***号**栋*层***号。
法定代表人陈晓娟，董事长。
委托代理人（特别授权）石磊，北京汉智律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）成都市工商行政管理局。住所地：四川省成都市武侯区致民东路*号。
法定代表人傅学坤，局长。
委托代理人侯重阳，成都市工商行政管理局工作人员。
委托代理人李可，四川中沛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）成都市人民政府。住所地：四川省成都市高新区锦悦西路*号。
法定代表人罗强，市长。
委托代理人雍元，成都市人民政府工作人员。
上诉人成都蜀粹坊食品有限公司（以下简称蜀粹坊公司）因与被上诉人成都市工商行政管理局（以下简称市工商局）工商行政处罚及被上诉人成都市人民政府（以下简称市政府）工商行政复议一案，不服成都市武侯区人民法院（2016）川0107行初116号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日受理后，依法组成合议庭，于2017年8月11日公开开庭审理了本案。上诉人蜀粹坊公司的委托代理人石磊，被上诉人市工商局分管负责人李志毅、委托代理人侯重阳、李可，被上诉人市政府负责人委派的工作人员张梦婷、委托代理人雍元到庭参加诉讼。本案因案情复杂，依法报请四川省高级人民法院延长审理期限，四川省高级人民法院于2017年9月29日作出（2017）川延复字第030号批复，批准延长本案的审理期限。本案经合议庭评议，审判委员会进行了讨论并作出决定。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2015年9月23日，四川张飞牛肉有限公司（以下简称张飞公司）向四川省工商行政管理局（以下简称省工商局）投诉称，蜀粹坊公司生产的牛肉休闲系列商品和双流兔头休闲系列商品包装袋与张飞公司商品包装袋相似，涉嫌不正当竞争。省工商局反垄断与反不正当竞争执法处当日将该投诉材料转市工商局处理。市工商局于2015年11月5日检查发现，蜀粹坊公司销售的蜀粹坊系列牛肉商品外包装涉嫌擅自使用张飞公司商品特有的包装。2015年12月22日，市工商局向成都市消费者协会（以下简称市消协）发出“委托消费调查函”，调查蜀粹坊公司系列牛肉商品与张飞公司商品是否造成购买者混淆。2016年1月11日，市消协回复“关于委托开展消费调查工作的复函”，市工商局于2016年1月25日将该复函内容告知蜀粹坊公司。根据截至2016年3月14日蜀粹坊公司牛肉系列商品销售明细，市工商局认定蜀粹坊公司违法所得为9042.35元。2016年3月16日，省工商局发出川工商挂督字〔2016〕06号“大要案件挂牌督办通知书”，将该案确定为省工商局挂牌督办案件。市工商局于2016年3月28日向蜀粹坊公司送达了成工商公听字〔2016〕001301号“行政处罚听证告知书”，经蜀粹坊公司申请，市工商局于2016年4月20日举行听证会，并于2016年5月17日作出成工商处字〔2016〕01021号行政处罚决定书（以下简称行政处罚决定书），责令蜀粹坊公司立即停止违法行为，并作出没收违法所得9042.35元、罚款27000元的行政处罚。该行政处罚决定书于2016年5月19日送达蜀粹坊公司。
蜀粹坊公司不服市工商局的行政处罚决定，于2016年6月20日向市政府申请行政复议，市政府依法受理。2016年8月9日，市政府作出〔2016〕668号行政复议决定书（以下简称行政复议决定书），维持市工商局作出的行政处罚决定。蜀粹坊公司不服，向成都市武侯区人民法院提起行政诉讼，诉请：一、撤销市工商局作出的行政处罚决定书；二、撤销市政府作出的行政复议决定书；三、诉讼费用由二被告承担。
原审法院另查明，一、张飞公司享有第8373375号脸谱图形注册商标的商标专用权，该注册商标核定使用商品为第29类，包括肉、肉罐头，有效期至2022年4月20日；二、蜀粹坊公司享有第8076127号“蜀粹坊”文字注册商标的商标专用权，该注册商标核定使用商品为第29类，包括肉、鱼肉干、肉罐头、腌水果、腌制蔬菜、蛋、牛奶制品、精制坚果仁、干食用菌、豆腐制品，有效期至2021年4月6日。
原审法院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第三条关于“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查”以及《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五、六条关于“行政处罚由违法行为发生地的县级以上（含县级，下同）工商行政管理机关管辖”“县（区）、市（地、州）工商行政管理机关依职权管辖本辖区内发生的案件”，市工商局对本案有管辖权，具有作出行政处罚的行政职权。
市工商局接收张飞公司的投诉材料后，依法开展了对蜀粹坊公司的现场检查、立案调查以及对相关人员的调查询问的工作。市工商局根据调查情况，依照行政案件处理程序向蜀粹坊公司送达了行政处罚听证告知书，告知了拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容以及听证权利，经蜀粹坊公司申请，市工商局依法举行了听证会，蜀粹坊公司参加听证会进行了陈述和申辩，市工商局在其后作出行政处罚决定书，并依法送达蜀粹坊公司，故市工商局作出的处罚决定符合法定程序。蜀粹坊公司不服行政处罚决定，向市政府提起行政复议申请，市政府依法受理后，作出行政复议决定书，并依法送达蜀粹坊公司，故市政府作出的复议决定符合法定程序。
本案争议焦点是蜀粹坊公司在其涉案牛肉系列商品使用的包装、装潢是否违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定。围绕本案争议焦点，原审法院具体评判如下：
一、关于张飞公司商品是否属于知名商品。根据国家工商行政管理局发布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》，县级以上工商行政管理机关有权对知名商品和特有的名称、包装、装潢予以认定。本案中，张飞公司持有的“张飞及图”注册商标，于2012年经省工商局推荐，由国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，且其商品在四川省尤其是成都区域范围内，已经拥有较高的市场知名度，故市工商局及市政府结合个案情况认定张飞公司商品为知名商品符合法律规定，认定事实清楚。
二、关于张飞公司商品包装是否具有特有性。市工商局认为蜀粹坊公司侵犯的是张飞公司所有牛肉商品的整体包装、装潢。张飞公司使用的脸谱图案始终显著配有“張飛”字样，张飞为张飞公司字号，脸谱图案及“張飛”字样共同在包装上构成显著特征，能够达到区别商品来源的目的，故属于《中华人民共和国反不正当竞争法》保护的特有包装、装潢。
三、关于是否构成近似和造成混淆。蜀粹坊公司与张飞公司在商品包装上显著使用的脸谱图案，普通公众施以一般注意力无法区分。虽然蜀粹坊公司包装上还有其他文字及图案，但脸谱图案形象夸张，颜色对比强烈，能够吸引消费者大部分的注意力，使消费者忽略包装上的其他要素，故蜀粹坊公司牛肉系列商品与张飞公司商品的包装、装潢构成近似。虽然蜀粹坊公司牛肉系列商品包装上亦显著印有蜀粹坊公司商标等表明商品来源的信息，但鉴于张飞公司牛肉商品及脸谱图案商标在四川地区的知名度，以及蜀粹坊公司将脸谱图片使用在与张飞公司同类型商品的包装上，足以使消费者对商品来源产生误认，误认为蜀粹坊公司与张飞公司具有许可使用、关联企业关系等特定联系，故蜀粹坊公司的包装、装潢能够造成混淆。
四、关于本案行政处罚的幅度。市工商局根据截至2016年3月14日蜀粹坊公司牛肉系列商品销售明细，认定蜀粹坊公司违法所得为9042.35元并无不当。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十一条第二款“经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款；情节严重的，可以吊销营业执照；销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《四川省工商行政管理规范行政处罚行政强制裁量权实施办法》第十二条第一款第（九）项规定，“当事人有下列情形之一的，应当依法从重处罚：……（九）侵犯知名商品特有的名称、包装、装潢的……”据此，市工商局处以蜀粹坊公司罚款27000元，幅度并无不当。
综上，原审法院认为市工商局的行政处罚决定认定事实清楚，证据充分，适用法律法规正确，符合法定程序，处罚幅度适当；市政府作出的行政复议决定程序合法，复议事实清楚、证据充分、法律适用正确。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九条的规定，判决：驳回成都蜀粹坊食品有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由成都蜀粹坊食品有限公司负担。
宣判后，蜀粹坊公司不服，向本院提起上诉。
蜀粹坊公司上诉称，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决。主要理由为：一、认定张飞公司系列牛肉商品为知名商品，缺乏法律依据，违反法定程序；二、市工商局委托市消协开展的消费调查违反全面、公开、公正的调查取证原则，调查对象范围过窄，调查方法缺乏科学性，调查结果不能作为本案证据予以采信；三、蜀粹坊公司商品已具有一定的知名度，其生产的系列牛肉商品包装、装潢与张飞公司系列牛肉商品的包装、装潢不构成近似，两公司使用的文字内容明显不同，京剧脸谱图案存在很大差异。蜀粹坊公司选取周德威脸谱的原因在于以红色为底色，设计喜庆，与张飞公司选取的张苞脸谱存在差异。从两公司包装、装潢的文字、图案、色彩等整体来看，不可能误导一个具有基本判断能力的正常消费者。京剧脸谱作为中国传统戏剧文化，是社会共同财富，不能因某一企业在产品包装、装潢上使用了某一幅京剧脸谱，就不加区别地禁止所有其他企业合法、正当使用所有的京剧脸谱作品。
市工商局答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。主要理由为：一、张飞公司系列牛肉商品属于知名商品。知名商品的认定是市工商局的法定职权，且属于市工商局自由裁量权的范畴。驰名商标的认定标准要素包含了知名商品的认定标准要素，实践中一般都将使用驰名商标的商品认定为知名商品；二、市工商局行政处罚程序合法、处罚幅度适当。委托市消协的调查并非法定程序，且调查结果并未作为认定混淆的证据。《四川省工商行政管理规范行政处罚行政强制裁量权实施办法》已对此种加重情形进行了明确规定；三、张飞公司商品包装、装潢在显著位置突出使用京剧人物脸谱，具有显著的识别性，系知名商品特有的包装、装潢。蜀粹坊公司商品包装、装潢在其显著位置也使用了京剧人物脸谱，与张飞公司商品特有包装、装潢构成近似，普通消费者无法区分。同时鉴于张飞公司商品在四川地区的知名度，足以使消费者对蜀粹坊公司商品来源产生误认。
市政府在二审庭审中口头答辩称，其答辩意见与市工商局一致。
二审庭审中，被上诉人市工商局向本院提交国家工商行政管理总局商标局于2017年6月22日作出的（2017）商标异字第00000272620号“第16219598号‘图形’商标在部分商品上不予注册的决定”，拟证明市工商局对案涉包装、装潢构成近似的认定事实清楚、证据充分。
经庭审质证，上诉人认为该份证据为复印件，且其取得渠道不清，故对其关联性、合法性、真实性不予认可。本院认为，该证据不符合证据规则的要求，依法不予采信。
本案二审经审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。同时查明，市工商局行政处罚决定书载明：“……2015年11月5日本局对当事人经营场所检查时发现，当事人销售的蜀粹坊系列牛肉产品外包装与四川张飞牛肉有限公司的张飞牛肉产品外包装主体部分相似，足以构成混淆，违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条相关规定……上述事实，由以下主要证据证明：一、四川张飞牛肉有限公司投诉书一套，四川省工商行政管理局反垄断与反不正当竞争执法处案件转交函（[2015]竞转案字第25号）一份，证明案件来源；二、当事人营业执照复印件，证明当事人主体资格；三、当事人委托书，被委托人身份证复印件，证明被委托人资格；四、现场检查一份，证明现场检查情况；五、蜀粹坊系列牛肉干外观照片，证明蜀粹坊系列牛肉干产品外观包装情况；六、四川张飞牛肉有限公司提供的国家工商总局商标局《关于认定“张飞及图”商标为驰名商标的批复》（商标驰字[2012]252号）、《商标注册证》《外观设计专利证书》等材料，证明四川张飞牛肉有限公司使用在先，并且是知名商品；七、被委托人询问笔录两份，证明当事人外包装相关情况及销售情况；八、当事人提供的蜀粹坊牛肉系列销售明细，证明当事人违法所得。本局认为：当事人销售的蜀粹坊系列牛肉干产品外包装使用了与四川张飞牛肉有限公司的产品近似的包装、装潢，造成和四川张飞牛肉有限公司产品相混淆，使购买者误认为是四川张飞牛肉有限公司的产品。……当事人销售的产品外包装与四川张飞牛肉有限公司的产品外包装均出自由赵梦林创作、朝华出版社出版的《中国京剧脸谱》画册中的京剧脸谱，虽然脸谱名称不同，但普通消费者并不能对此进行区分，当事人销售的商品足以使购买者在购买时施以普通注意力而不免产生混同或误认。……根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十一条第二款的规定，责令当事人立即停止违法行为，并对当事人作出如下行政处罚：一、没收违法所得9042.35元；二、罚款27000元”。
本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第二十条规定，“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第三条第二款规定，“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。”据此，被上诉人市工商局具有对其辖区内不正当竞争行为进行查处的法定职权。《中华人民共和国行政复议法》第十二条规定，“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”据此，被上诉人市政府具有行政复议的法定职权。
本案的争议焦点为市工商局作出的行政处罚决定及市政府作出的行政复议决定的合法性问题，主要涉及被上诉人市工商局和市政府认定蜀粹坊公司与张飞公司牛肉商品包装、装潢构成近似、造成混淆，并作出行政处罚和行政复议的行为是否合法。具体涉及以下问题：一、被上诉人认定张飞公司商品为知名商品是否合法；二、被上诉人委托市消协开展的消费调查程序是否合法，能否作为证据使用；三、被上诉人作出行政处罚和行政复议的事实证据问题，即被上诉人认定上诉人与张飞公司商品包装、装潢构成近似、造成混淆的主要事实是否清楚，主要证据是否充分。
围绕本案争议焦点，本院具体分析评判如下：
一、关于被上诉人认定张飞公司商品为知名商品是否合法的问题
上诉人上诉称，市工商局认定张飞公司商品系知名商品事实不清，证据不足。被上诉人答辩称，知名商品的认定是市工商局自由裁量权的范畴。张飞公司系列牛肉商品属于知名商品。
本院认为，国家工商行政管理总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第六条规定，“县级以上工商行政管理机关在监督检查仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为时，对知名商品和特有的名称、包装、装潢一并予以认定。”据此，市工商局有权在监督检查涉嫌不正当竞争行为时结合个案具体情况对知名商品进行认定。市工商局向本院和原审法院提交了“关于认定‘张飞及图’商标为驰名商标的批复”“商标注册证”“外观设计专利证书”等证据，本院认为，张飞公司持有的“张飞及图”注册商标已被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，同时结合张飞公司在四川省的知名度以及本案的证据来看，张飞公司商品在四川省包括成都地区已为相关公众普遍知晓，拥有较高的市场知名度。据此，被上诉人结合个案情况认定张飞公司商品为知名商品，符合法律规定，认定事实清楚，证据充分，程序合法。原审法院对于该部分事实认定清楚，应予维持。上诉人的该上诉理由不予支持。
二、关于被上诉人委托市消协开展的消费调查程序是否合法，能否作为证据使用的问题
上诉人上诉称，市工商局委托市消协开展的消费调查违反全面、公开、公正的调查取证原则，调查对象范围过窄，调查方法缺乏科学性，调查结果不能作为本案证据予以采信。被上诉人答辩称，作出的行政处罚程序合法、处罚幅度适当，委托市消协的调查并非法定程序，且调查结果并未作为认定混淆的证据。
本院认为，市工商局根据蜀粹坊公司的申请委托市消协开展消费调查，并将市消协作出的“关于委托开展消费调查工作的复函”内容告知蜀粹坊公司。从行政处罚决定书罗列的证据可知，市工商局在作出行政处罚决定时共引用了八组证据，但并未将消费调查结果作为证据使用。行政机关应行政相对人的申请委托第三方开展调查，虽不属于行政处罚的法定程序，但本案涉及的消费调查是一种普遍适用的调查方法，且市工商局并未将市消协的消费调查结果作为行政处罚的证据使用。同时，市工商局开展了调查工作、召开了听证会，蜀粹坊公司派员参加了听证会并进行了陈述和申辩。因此，市工商局作出的行政处罚程序合法，原审法院对于该部分事实认定清楚，应予维持。上诉人上诉称市工商局将消费调查结果作为证据使用不实，该上诉理由不予支持。
三、关于被上诉人作出行政处罚和行政复议的事实证据问题，即被上诉人认定上诉人与张飞公司商品包装、装潢构成近似、造成混淆的主要事实是否清楚，主要证据是否充分
上诉人上诉称，其公司生产的系列牛肉商品包装、装潢与张飞公司系列牛肉商品的包装、装潢不构成近似，两公司使用的文字内容明显不同，京剧脸谱图案存在很大差异。从两公司包装、装潢的文字、图案、色彩等整体来看，不可能误导一个具有基本判断能力的正常消费者。被上诉人答辩称，张飞公司商品包装、装潢在显著位置突出使用京剧人物脸谱，系知名商品特有的包装、装潢。蜀粹坊公司商品包装、装潢与之构成近似，普通消费者无法区分，同时鉴于张飞公司商品在四川地区的知名度，足以使消费者对蜀粹坊公司商品来源产生误认。本院认为，判断商品包装、装潢是否构成近似、造成混淆，应当结合个案情况综合认定，具体而言，可以从判断对象、判断标准、判断主体和判断方法等方面综合认定。
关于判断对象。本案主要涉及蜀粹坊公司商品包装、装潢与张飞公司这一知名商品特有的包装、装潢是否构成近似、造成混淆的问题，因此，判断对象应为商品的包装、装潢。最高人民法院发布的第47号指导性案例“意大利费列罗公司诉蒙特莎（张家港）食品有限公司、天津经济技术开发区正元行销有限公司不正当竞争纠纷案”第二点裁判要点认为，“反不正当竞争法所保护的知名商品特有的包装、装潢，是指能够区别商品来源的盛装或者保护商品的容器等包装，以及在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合所构成的装潢。”据此，包装、装潢具有不同的内涵和外延，包装是指能够区别商品来源的盛装或者保护商品的容器等，装潢是指在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合所构成的整体。本案中，市工商局行政处罚决定书载明，“蜀粹坊系列牛肉产品外包装与四川张飞牛肉有限公司的张飞牛肉产品外包装主体部分相似，足以构成混淆”，在认定事实部分将包装和装潢两个概念混同。同时，市工商局通过认定两公司商品局部包装、装潢，即所使用的京剧人物脸谱部分相似，继而认定两公司商品包装、装潢整体近似的行为，存在判断对象不适当的问题。虽然京剧脸谱在两公司商品的包装、装潢上占有一定比例，但京剧脸谱属于中华传统戏剧艺术的传承，上诉人上诉称“京剧脸谱是社会共同财富，不能因某一企业在产品包装、装潢上使用了某一幅京剧脸谱，就不加区别地禁止所有其他企业合法、正当使用所有的京剧脸谱作品”的理由具有一定合理性，但在涉及知名商品特有的包装、装潢时应当遵循合法、正当的使用原则，注意突出自身特色，不得故意攀附或模仿。两公司选用的京剧脸谱均出自由赵梦林创作、朝华出版社出版的《中国京剧脸谱》画册，且京剧脸谱仅是包装、装潢的一部分。对是否近似的认定，不能仅对包装、装潢上的京剧脸谱进行比对认定，还应当对两公司包装、装潢的文字、图案、色彩及其排列组合。
所构成的整体进行综合比对和认定。本案中，市工商局并未对两公司的包装、装潢进行全面的综合比对，其判断对象不全面。
关于判断标准。本案主要涉及两公司商品的包装、装潢是否构成近似、造成混淆，因此，判断标准是正确处理本案的重要因素。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十一条第二款规定，“经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监督检查部门应当责令停止违法行为……”最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第一、二款规定，“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品’。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。”前述最高人民法院发布的第47号指导性案例第三点裁判要点认为，“对他人能够区别商品来源的知名商品特有的包装、装潢，进行足以引起市场混淆、误认的全面模仿，属于不正当竞争行为。”据此，判断是否构成近似、造成混淆的标准，应当是已经使购买者误认为是该知名商品或者足以造成和他人知名商品相混淆。这与商标是否构成近似、造成混淆的判断标准不同。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。”据此，商标是否构成近似、造成混淆的判断标准系“容易”导致混淆。由此可知，商标因其实行注册制，保护力度更大，而包装、装潢是否近似的判断标准相对商标而言门槛更高，需达到使购买者已经混淆或者足以混淆的程度才能认定为构成近似、造成混淆。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。”该法第三十七条规定，“原告可以提供证明行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告的举证责任。”本案中，市工商局行政处罚决定书认定，“当事人销售的蜀粹坊系列牛肉干产品外包装使用了与四川张飞牛肉有限公司产品近似的包装、装潢，造成和四川张飞牛肉有限公司产品相混淆，使购买者误认为是四川张飞牛肉有限公司的产品”，但从其行政处罚决定书罗列的证据看，并无证明蜀粹坊公司商品的包装、装潢已经或者足以使购买者误认为是张飞公司商品的充分证据。
关于判断主体。判断两公司商品的包装、装潢是否构成近似、造成混淆的主体，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十一条第二款的规定，应当为“购买者”。对于“购买者”的理解，根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第一款的规定，“购买者”应当理解为“相关公众”。同时，国家工商行政管理总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第五条第一款进一步规定，“对使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，可以根据主要部分和整体印象相近，一般购买者施以普通注意力会发生误认等综合分析认定。”据此，判断主体应当为一般购买者，这里的一般购买者，既非行政执法人员，也非司法工作人员或者具有专业知识的人员。从行政处罚决定书所载明的市工商局据以作出行政处罚决定的证据来看，市工商局虽然委托市消协开展了消费调查，但并未作为证据使用，因此，市工商局并无相应证据证明系根据一般购买者的认识和判断作出两公司商品包装、装潢构成近似的结论。
关于判断方法。判断两公司商品的包装、装潢是否构成近似、造成混淆的方法，包括社会调查、隔离比对、直接观察等多种形式。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第三款规定，“认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。”最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”第十条规定，“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”据此，判断是否与知名商品特有包装、装潢构成近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。对于商标是否构成近似、造成混淆的判断方法主要采用隔离比对法，即在比对对象进行隔离的状态下，以相关公众的一般注意力为标准，既对商标的整体进行比对，同时又对商标的主要部分进行比对，还应考虑注册商标的显著性和知名度，从而综合判断其是否达到“容易”使相关公众造成混淆的程度。对于包装、装潢是否构成近似、造成混淆的判断方法，根据国家工商行政管理总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第五条第一款的规定，“可以根据主要部分和整体印象相近，一般购买者施以普通注意力会发生误认等综合分析认定”。由此可知，商标与包装、装潢是否构成近似、造成混淆的判断方法基本相同，但商标的比对对象相对单一，主要为文字、图形或文字与图形的组合，而包装、装潢的比对对象相对更为复杂，主要为包装及包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合所构成的整体。本案中，两公司系列牛肉商品包装、装潢均呈现多种风格，不宜笼统比对。市工商局行政处罚决定书认定，“……虽然脸谱名称不同，但普通消费者并不能对此进行区分，当事人销售的商品足以使购买者在购买时施以普通注意力而不免产生混同或误认”，但并无充分证据证明这一结论。同时，该行政处罚决定书认定，“当事人销售的蜀粹坊系列牛肉干产品外包装使用了与四川张飞牛肉有限公司的产品近似的包装、装潢，造成和四川张飞牛肉有限公司产品相混淆，使购买者误认为是四川张飞牛肉有限公司的产品”。由此可知，市工商局是通过笼统比对，并未对风格近似的商品包装、装潢的主要部分和整体印象进行逐一比对和综合分析判断，其判断方法失当。
综上，被上诉人市工商局作出的行政处罚和市政府作出的行政复议所依据的主要证据不足。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项关于“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的”规定，被上诉人的行政行为因其主要证据不足应予撤销。上诉人关于“请求撤销原审判决”的上诉理由本院予以支持。原审法院认定部分事实不清，适用法律错误。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十条第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销成都市武侯区人民法院（2016）川0107行初116号行政判决；
二、撤销成都市工商行政管理局成工商处字〔2016〕01021号《行政处罚决定书》；
三、撤销成都市人民政府〔2016〕668号《行政复议决定书》。
本案一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，由被上诉人成都市工商行政管理局和成都市人民政府共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋 敏
审判员 袁 艺
审判员 石俊峰
二〇一七年十一月十五日
书记员 张 锐
