山东省青岛市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）鲁02行终401号
上诉人（原审被告)青岛市黄岛区市场和质量监督管理局。
法定代表人孙博，局长。
出庭负责人逄淑星，副局长。
委托代理人公海涛，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。
委托代理人周贵霞，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）青岛四季顺橱柜有限公司。
法定代表人许广旭，总经理。
委托代理人刘静，山东琴安律师事务所律师。
委托代理人陈童，山东琴安律师事务所律师。
原审被告青岛市黄岛区人民政府。
法定代表人李奉利，区长。
出庭负责人邬铭国，该单位法制办党组副书记。
委托代理人于允正，山东文康（青岛西海岸）律师事务所律师。
上诉人青岛市黄岛区市场和质量监督管理局（以下简称黄岛区市场监管局）因青岛四季顺橱柜有限公司（以下简称四季顺橱柜公司）诉其与青岛市黄岛区人民政府（以下简称黄岛区政府）市场监管行政处罚及行政复议一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211行初23号行政判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2018年8月1日在第二十七审判庭公开开庭审理了本案。上诉人黄岛区市场监管局的出庭负责人逄淑星及委托代理人公海涛、周贵霞，被上诉人四季顺橱柜公司的委托代理人刘静，原审被告黄岛区政府的出庭负责人邬铭国及委托代理人于允正到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2016年11月10日，被告黄岛区市场监管局接到“黄岛区公众投诉热线办理单”，举报原告公司网站存在虚假宣传行为。2016年11月11日，被告黄岛区市场监管局对原告公司进行了现场检查，并制作了现场笔录。同日，被告黄岛区市场监管局予以立案。2016年11月16日，被告黄岛区市场监管局对原告法定代表人进行调查并制作了询问（调查）笔录，提取了原告网站上有关宣传内容的截图。截图显示有“青岛四季顺橱柜有限公司山东省最早做回转火锅的一家公司”的宣传内容。同日，原告向被告黄岛区市场监管局提交了关于其公司网站中“最早”一词的情况说明，称其有合同证明2011年1月23日安装香江路地一城G44，之前山东省内并无一家回转火锅设备公司，其就是山东省最早一家安装回转火锅设备厂家。2017年1月4日，被告黄岛区市场监管局作出行政处罚告知书，告知原告拟作出行政处罚的实施、理由依据、处罚内容和陈述申辩权利。2017年1月13日，原告再次向被告黄岛区市场监管局提交情况说明。2017年2月8日，被告黄岛区市场监管局作出《行政处罚决定书》。2017年2月25日，被告黄岛区市场监管局通过邮政速递将该行政处罚决定书送达原告。原告不服，于2017年4月18日向被告黄岛区政府提出行政复议。被告黄岛区政府经复议审查，于2017年7月18日作出行政复议决定书，维持了被告黄岛区市场监管局的行政处罚决定。原告不服诉来法院。
原审法院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第三十条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”本案中，原告在公司网站上发布“青岛四季顺橱柜有限公司山东省最早做回转火锅的一家公司”的宣传内容，被告黄岛区市场监管局认为系对商品的生产者进行“虚假宣传”的行为并予以处罚。对此原审法院认为，虽然在行政程序中原告未提交充分证据证明该宣传内容的真实性，庭审中原告提交的相关证据亦不能证明该宣传内容的真实性。但是，根据上述法律规定，即使在该宣传内容不能证明为真实的情况下，亦不能当然的免除被告对其认定原告存在违法行为所应承担的举证责任，不能直接认定或推定该宣传内容为虚假。被告在行政程序中未举证证明该宣传内容虚假，即原告存在违法行为的事实，其作出的行政处罚决定依据的事实不清、证据不足，依法应予撤销。被告黄岛区政府所作行政复议决定书亦应依法撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第七十九条之规定，判决：一、撤销被告青岛市黄岛区市场和质量监督管理局2017年2月8日作出的青黄市质监处字[2017]第18号行政处罚决定书。二、撤销被告青岛市黄岛区人民政府2017年7月18日作出的青黄政复决字〔2017〕60号行政复议决定书。案件受理费50元，由被告黄岛区市场监管局负担。
上诉人黄岛区市场监管局不服该判决，提起上诉，其主要上诉理由为：上诉人所作行政处罚决定证据充分，原审法院以缺乏主要证据为由撤销行政处罚决定，法律适用错误。一、不得进行虚假宣传是被上诉人的法定义务，应当由其承担宣传内容真实的举证责任。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定，应由被上诉人证明其是山东省第一家做回转火锅的公司；且被上诉人涉案宣传内容确定，构成其买卖或加工承揽合同的一部分，故被上诉人负有向买方或定作人证明其是山东省第一家做回转火锅的公司的法定义务。从举证能力角度，由被上诉人承担举证责任更为合理。二、被上诉人在无法证明其是山东省最早做回转火锅的公司情况下，即作出相关宣传，上诉人据此认定其虚假宣传，证据充分。三、原审法院认为即使被上诉人不能证明宣传内容的真实性，也应当由上诉人证明被上诉人宣传内容虚假，事实上免除了经营者不得虚假宣传的法定义务，属法律适用错误。要求行政机关直接证明经营者宣传内容虚假，而非要求经营者证明其宣传内容为真，则将“经营者不得进行虚假宣传”转变成了“行政机关需要证明经营者宣传虚假”，事实上产生了法定义务转移，导致虚假宣传难以查处。原审法院简单理解《中华人民共和国行政处罚法》第三十条“行政机关必须查明事实”的规定，法律适用错误。综上，请求二审法院撤销原审判决并改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人四季顺橱柜公司答辩称，一、被上诉人并未实施《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定的引人误解的虚假宣传。首先，被上诉人仅在公司网站上进行此类描述，该描述是被上诉人根据实际情况进行的描述，没有虚假成分。被上诉人成立于2011年1月17日，于2011年1月23日、2011年3月21日便在开发区地一城进行回转火锅的安装，更在2012年成为济南政府采购单位，被上诉人有相应的合同证实，故被上诉人在公司简介中所述“山东省最早做回转火锅的一家公司”并无虚假。其次，被上诉人在公司简介中所做的描述也不会产生引人误解的效果。被上诉人在网站中的描述并未突出显示，一般消费者在选购商品时，更多关注的是商品本身的质量、价格等，对公司简介大部分消费者对此不会进行过多关注，不会引起消费者的误解。二、上诉人不能推定被上诉人存在虚假宣传行为。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十条的规定，上诉人应提供确切的证据证明被上诉人所宣传的内容为虚假才能作出行政处罚。上诉人在没有任何证据的情况下，径行推定网站内容为虚假并进行处罚，明显属于推定。三、上诉人不应颠倒举证责任。上诉人认为被上诉人是行业经营者，更了解相关市场情况，且证明难度低，因此要求被上诉人承担举证责任，被上诉人认为这属于颠倒举证责任。行政法并未规定从举证能力及举证难度角度分配举证责任，而查明违法事实却是行政处罚法对行政机关作出行政处罚前的强制性要求。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
原审被告黄岛区政府陈述称，原审被告认为在行政复议审理过程中对于本复议案件中的被申请人是否构成违反反不正当竞争法的行为，四季顺橱柜的主要依据是其使用的专利，但原审被告认为上诉人已经对该专利的的权属情况进行了查明，该专利并非四季顺橱柜所拥有，且专利权的使用或所有并不能当然的推定该公司就如其宣传的是山东省最早作回转火锅的公司，因此原审被告作出的复议决定认定事实清楚，证据确凿。
关于原审法院的审判程序，上诉人未提出异议。经审查，本院确认原审法院审判程序合法。
上诉人原审时向法院提交的证据有：1、处罚决定书；2、送达回证；3、营业执照；4、现场笔录；5、情况说明；6、询问笔录；7、许广旭身份证复印件；8、网站宣传内容截图打印件；9、公众投诉热线办理单；10、案件来源登记表；11、立案审批表；12、案件调查终结报告；13、案件初审表；14、案件核审表；15、处罚建议书；16、有关事项审批表；17、处罚告知书；18、延长办案期限审批表；19、处罚决定审批表。
被上诉人原审时向法院提交的证据有：1、鹏泽橱柜顾客协议表2份、企业名称变更核准通知书1份；2、政府采购合同1份；3、销售代理授权书及专利证书5份。
原审被告原审时向法院提交的证据有：1、复议申请书；2、复议受理通知书；3、提出答复通知书；4、复议答复书；5、延期通知书；6、复议决定书；7、送达回证。
上述证据已经原审法院庭审质证、认证，并已随案移送本院。
二审庭审中，合议庭将本案的审理重点归纳为：对本案上诉人所作的行政处罚决定以及原审被告作出复议决定的合法性进行全面审查。围绕上述审理重点，各方当事人进行了举证、质证和辩论。各方当事人对上述证据的质证意见与一审时相同，对上述问题的意见与其上诉、答辩意见相同。
经审查，本院同意原审法院对上述证据的认证意见，并据此确认原判认定事实成立。
本院认为，《中华人民共和国广告法》第二条规定，在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。第九条规定，广告不得有下列情形：（一）使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽；（二）使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象；（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；（四）损害国家的尊严或者利益，泄露国家秘密；（五）妨碍社会安定，损害社会公共利益；（六）危害人身、财产安全，泄露个人隐私；（七）妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚；（八）含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容；（九）含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容；（十）妨碍环境、自然资源或者文化遗产保护；（十一）法律、行政法规规定禁止的其他情形。同时《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年）第九条对于禁止虚假广告行为也作出规定“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”上述法律对于发布虚假广告违法行为的处理均作了相关规定。但针对发布虚假广告等违法行为的处理应当依照“特别法优于一般法”的原则，优先适用《中华人民共和国广告法》的相关规定。本案中，被上诉人青岛四季顺橱柜有限公司在其公司网站的公司简介中使用的“山东省最早做回转火锅的一家公司”的用语，该内容发布在互联网上，面向不特定的社会公众，属于商业广告范畴。上诉人黄岛区市场监管局适用《中华人民共和国反不正当竞争法》对被上诉人在其公司网站宣称“山东省最早做回转火锅的一家公司”的行为进行定性、处罚，系适用法律错误。原审被告黄岛区政府对该处罚决定予以维持的复议决定适用法律亦属不当。原审法院判决撤销该处罚决定及复议决定，虽适用法律有误，但结果正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人青岛市黄岛区市场和质量监督管理局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 英
审 判 员 徐奎浩
审 判 员 孙志刚
二〇一八年九月十八日
法官助理 张 杰
书 记 员 赵洪峰
书 记 员 王倩倩
