上海市闵行区人民法院
行政判决书
案号：（2018）沪0112行初717号
原告李慧兰，女，汉族，1994年12月17日生，户籍地江西省宜春市。
被告上海市松江区市场监督管理局，住所地上海市松江区。
法定代表人吴国荣。
委托代理人于宁圆。
委托代理人沈贵明，上海中沃律师事务所律师。
原告李慧兰不服被告上海市松江区市场监督管理局(以下简称松江市监局)举报处理情况告知书一案，向本院提起诉讼。本院于2018年11月12日受理后，依法组成合议庭进行审理，2019年2月15日公开开庭审理了本案。原告李慧兰，被告松江市监局副局长金文廑及委托代理人于宁圆、沈贵明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告于2018年9月28日作出的举报处理情况告知书(举报编号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX200012，以下简称被诉告知书)，主要内容为被告于2018年9月20日收到原告提出的上海参芝园保健食品有限公司(以下简称参芝园公司)生产经营的“珍季堂灵芝片”涉嫌违法要求查处情况，经核查后认为未发现原告所反映的涉嫌违法行为，决定不予立案。
原告李慧兰诉称：原告于2018年9月14日在位于上海市长宁路XXX号龙之梦购物广场B1家乐福上海市中山公园店购买了一包珍季堂灵芝片，该灵芝切片的生产商是参芝园公司，经销商是上海珍季堂商贸有限公司(以下简称珍季堂公司)。原告认为，该灵芝切片属于中药饮片，但其外包装上未标注食品生产许可及药品生产许可信息，参芝园公司和珍季堂公司也未取得药品生产许可证和药品经营许可证，应属于无证生产和无证经营行为，严重损害了消费者的合法权益。原告于2018年9月18日向上海市食品安全投诉举报受理中心(以下简称受理中心)寄送投诉举报函，举报参芝园公司和珍季堂公司未取得药品生产许可证和药品经营许可证，要求进行查处。被告并未依法对参芝园公司未获药品生产许可证即生产灵芝切片的事实进行调查，即作出不存在违法行为不予立案的结果，属于违法。原告请求法院：1、撤销被诉告知书；2、判令被告对举报事实予以立案调查；3、本案诉讼费由被告承担。
被告松江市监局辩称：经调查，参芝园公司系珍季堂公司委托的分装商，灵芝片的产品原料由珍季堂公司提供，由参芝园公司进行分装后再交给珍季堂公司进行销售。参芝园公司称其分装的灵芝片仅以原材料形式拆包分装，没有改变原有性状，也没有经过提炼、合成等加工手段，整个分装包装不是炮制。被告认为，参芝园公司分装的灵芝片属初级农产品(药用植物)范畴，经由超市出售，未进入药用渠道，不按照药品管理，无需取得药品生产许可证及药品经营许可证。被告作出的被诉告知书认定的主要事实清楚，证据确凿。综上，被告请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告松江市监局为证明其行政行为合法，提供了下列证据：
(一)职权依据：
1、《中华人民共和国食品安全法》(以下简称《食品安全法》)第一百一十五条第一款；
2、《上海市市场监督管理行政处罚程序规定》第六条第一款；
3、《上海市市场监督管理投诉举报处理程序规定》(以下简称《程序规定》)第八条第一款、第二十四条。
经质证，原告无异议。
(二)认定事实正确的证据：
1、原告提交的投诉举报材料复印件，证明被告启动调查处理的依据；
2、2018年9月22日现场笔录及现场照片3张复印件，证明被告到现场调查核实，未发现有灵芝片的产品；
3、参芝园公司营业执照、食品经营许可证、法定代表人身份证复印件，证明被告调查的对象是被举报人参芝园公司；
4、2018年9月23日询问笔录复印件，证明参芝园公司生产产品的过程；
5、参芝园公司与珍季堂公司签订的《委托加工合同》复印件；
6、参芝园公司有关包装中药材的工艺流程情况说明复印件；
7、原上海市松江区质量技术监督局出具的有关分装中药材属于初级农产品的证明复印件；
证据4-7证明参芝园公司加工情况以及参芝园公司和珍季堂公司的合作情况以及被告处理的基本依据。
8、参芝园公司2018年4月2日送货单及2018年4月23日珍季堂公司销售单复印件；
9、参芝园公司2018年9月22日送货单及珍季堂公司2018年9月7日原料供应送货单复印件；
证据8-9证明参芝园公司如何对灵芝进行加工。
10、珍季堂公司营业执照复印件；
11、原上海市工商行政管理局青浦分局信访书面答复复印件；
12、原上海市食品药品监督管理局对珍季堂公司法定代表人马慰来的答复复印件。
证据10-12证明珍季堂公司不需要相关的执照。
经质证，原告认为，对被告提供的证据合法性无异议。对证据2中现场照片，不认可证明目的，不能证明灵芝片产品不存在。原告购买的产品包装上标注了生产商是参芝园公司，加工包装行为也应当属于生产行为。对证据3中食品经营许可证，不能证明参芝园公司的生产行为是合法的。对证据4，能证明珍季堂公司是销售商，参芝园公司是生产商。对证据7，与本案无关，出具的时间久远，具体情况可能已经发生变化，并不能证明参芝园公司生产的灵芝切片属于食用农产品。对证据8，珍季堂公司的销售单与本案无关，被告调查的是参芝园公司的行为。对证据11-12，与本案无关，珍季堂公司是销售公司，其销售行为合法不能证明生产商的行为合法。对其余证据无异议。
被告质辩认为，对证据2，被告不否认涉案产品是参芝园公司生产的，被告现场调查是为了查清其生产环境，相关情况也在现场笔录中得到了反映。对证据3中食品经营许可证，与参芝园公司生产加工灵芝切片的行为之间无关，但不表示参芝园公司不需要食品经营许可证。对证据7，证明参芝园公司分包装的中药材包含涉案灵芝产品，与本案有关。对证据8，证明参芝园公司如何进行加工的实际情况，对本案有非常重要的证明作用。灵芝是否属于药品管理，与其本身用途有关的。产品的销售流向对被告的判断有直接关系。对证据11-12，相关内容对于判定本案灵芝片产品是否属于药品是可供参考的，与本案有关，且与其他证据形成完整的证据链。
(三)适用法律法规正确的证据：
1、《食品安全法》第三十五条第一款；
2、《商务部、财政部、国家税务总局关于开展农产品连锁经营试点的通知》(商建发[2005]1号)附件关于食用农产品范围注释；
3、国家食品药品监督管理总局办公厅《关于公布食品生产许可分类目录的公告》(2016年第23号)，证明作为食用农产品销售的灵芝产品未纳入食品生产许可分类目录中；
4、《食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》(食药监办稽函[2017]47号)第一条、第三条。
经质证，原告认为，对证据1，销售食用农产品不需要取得许可，但参芝园公司是涉案灵芝切片的生产公司，不适用该条。对证据2，被告适用错误，该通知是2005年作出的，虽然没有废止但是时间久远，且系对整个农产品的规定。对灵芝切片，上海市有更具体的规定，应当予以适用。对证据3规定本身无异议，但食品的种类多样，该目录没有穷尽所有，不能证明生产灵芝切片不需要取得许可。对证据4，不应当适用。原告认为本案应当适用以下依据：1、《上海市食品药品监督管理局关于印发<灵芝及其相关产品案件处理指导意见>的通知》(沪食药监稽[2014]999号)中关于对灵芝及其相关产品管理属性的规定。2、《上海市中药饮片炮制规范》(2008年版)关于灵芝炮制的定义。3、《中华人民共和国药品管理法》第一百条中关于药品范畴的定义。
被告质辩认为，对证据2，商务部的规定效力是最高的，不能以上海市有规定就不适用商务部的规定。对证据4，不能因为文件抬头是销售中药材就否定其所有条款。对原告提供的依据1，被告不认为涉案灵芝产品属于炮制加工。根据《中华人民共和国药典》(2015年版)中对炮制、切制的定义，不能认为简单的切一下就是炮制，切制还要进行软化等特定的工艺。涉案灵芝产品没有经过炮制加工，与食用农产品中的中药材是不矛盾的。对原告提供的依据3中药品范畴不能简单理解，药品包含中药材，但中药材不一定属于药品。
(四)执法程序的法律法规依据以及文本材料证据：
证明程序合法的法律法规依据。
1、《中华人民共和国行政处罚法》第三十条。
2、《程序规定》第十五条第一款、第二十一条第三项、第二十二条第一款、第二十八条第一款、第二十九条第一款。
经质证，原告无异议。
证明程序合法的文本材料证据。
1、投诉举报处理单复印件；
2、受理消费者投诉决定告知书及送达回证复印件
3、参芝园公司拒绝调解情况说明复印件；
4、终止消费者权益争议调解告知书及送达回证复印件；
5、不予立案审批表复印件；
6、举报处理情况告知书及送达回证复印件。
经质证，原告无异议。
庭审中，原告提供以下证据：
1、2018年10月9日企业信用信息公示报告，证明参芝园公司无药品生产许可证及药品经营许可证；
2、购买灵芝切片发票复印件，证明原告于2018年9月14日在上海联家超市有限公司旗下的超市家乐福上海中山公园店购买；
3、转送告知单，证明原告投诉举报的事实以及受理中心进行处理的情况。
经质证，被告无异议。
本院对上述证据认证如下：被告提供的法律规范在作出被诉处罚决定时均合法有效，本院予以确认。被告提供的认定事实方面、执法程序方面的证据均符合证据的真实性、合法性、关联性的要求，本院予以确认。原告提供的证据，被告没有异议，本院亦予以确认。
根据当事人的诉辩意见和上述有效证据，本院确认以下事实：
原告于2018年9月14日在位于上海市长宁路XXX号龙之梦购物广场B1的家乐福上海市中山公园店购买了一包珍季堂灵芝片。根据原告提供的其购买的灵芝片产品照片，包装上载明食谱参考，包括汤膳、炖、甜品、茶、浸酒，煎服参考、煲汤参考等说明信息，还载明品名为灵芝片，配料为灵芝，生产商为参芝园公司，经销商为珍季堂公司。2018年9月18日原告向上海市食品安全投诉举报受理中心投诉举报，认为参芝园公司和珍季堂公司未取得药品生产许可证和药品经营许可证，属于无证生产和无证经营行为，严重损害了消费者的合法权益，要求原上海市食品药品监督管理局对上述违法行为予以查处。2018年9月20日，受理中心作出转送告知单，告知原告涉及家乐福上海市中山公园店相关事宜已转至上海市长宁区市场监督管理局处理；涉及珍季堂公司相关事宜已转至上海市青浦区市场监督管理局处理；涉及参芝园公司相关事宜已转至被告处处理。同日，被告收到原告提出的参芝园公司生产经营的“珍季堂灵芝片”涉嫌违法要求查处情况。2018年9月22日，被告至被举报人参芝园公司登记的住所地上海市松江区三浜路XXX号XXX幢第二层202室现场调查，现场未查见其从事生产加工活动，原料库中未查见灵芝片原料，也未在成品库中查见被投诉举报产品灵芝片。2018年9月23日，被告对参芝园公司法定代表人邱伟杰进行询问，邱伟杰对2018年9月22日被告现场笔录予以确认，并称，参芝园公司生产的灵芝片均是原材料形式，只是经过挑选、择净、干燥等程序进行分装，没有经过提炼、合成等加工手段；参芝园公司与珍季堂公司签订了委托加工合同，产品原材料由珍季堂公司按照需求进行统一进购，发货给参芝园公司分装，大包拆小包，不作任何加工，再将成品全部发还给珍季堂公司进行销售；珍季堂公司出售给各大超市，未进入药用渠道。被告还查看了参芝园公司与珍季堂公司的委托加工合同、灵芝片送货记录、情况说明、原上海市松江区质量技术监督局出具的证明、珍季堂公司的营业执照复印件、原料供货记录、产品销售记录及原上海市工商行政管理局青浦分局信访书面答复和原上海市食品药品监督管理局对珍季堂公司法定代表人马慰来的答复。2018年9月28日，被告作出被诉告知书并送达原告。原告不服，提起诉讼。
另查明，参芝园公司和珍季堂公司签订委托加工合同一份，合同载明珍季堂公司委托参芝园公司代为包装中药材，原材料由珍季堂公司提供；珍季堂公司给予参芝园公司包装费每包0.2元；合同自2018年1月1日始至2019年12月31日。
本院认为，根据《程序规定》第二十四条第一款的规定，被告具有作出被诉告知书的法定职权。被告在接到投诉举报后，依法开展现场调查、拍照、询问、调取相关合同、营业执照等，依据职权及调查事实不予立案,并将查处情况书面答复原告，符合相关法律规定，执法程序合法。
原告认为被告并未依法对参芝园公司未获药品生产许可证即生产灵芝切片的事实进行调查。根据国家食品药品监督管理总局办公厅给上海市食品药品监督管理局的食药监办稽函[2017]47号复函，中药材有药用、食用等多种用途，判断中药材是否属于药品管理，关键在于界定其用途；未进入药用渠道的中药材，鉴于各地有不同食用传统、不宜强调其药物属性，经营者无需取得《药品经营许可证》，但经营此类中药材不得宣称功能主治、用法用量及相关内容。本案根据被告的调查材料显示，灵芝切片是由参芝园公司受珍季堂公司委托进行小包分装；参芝园公司将分装后的成品交给珍季堂公司后通过超市渠道进行销售，原告在超市所购灵芝切片外包装上也未宣称功能主治的内容。被告认为参芝园公司分装的灵芝切片不按照药品管理，无需取得药品生产许可证及药品经营许可证，本院予以认可。对原告诉称被告未依法对参芝园公司未获药品生产许可证进行调查的相关意见，本院不予采信。
综上，本院认为，被告作出的被诉告知书，事实认定清楚，适用法律正确，执法程序合法。原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院难以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告李慧兰的全部诉讼请求。
案件受理费50元，由原告李慧兰负担(已交)。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判长张春弟
审判员李德仁
人民陪审员殷胤
书记员韦亮
二〇一九年二月二十八日
