一、“首违不罚”的含义
2019年3月，上海市发布《市场轻微违法违规经营行为免罚清单》，系各地自2004年探索行政处罚“首违不罚”“轻微不罚”实践以来，首个综合领域“免罚清单”式的规范性文件。2021年《中华人民共和国行政处罚法》修订时，汲取各地“首违不罚”探索实践，在原《行政处罚法》第27条第1款基础上，新增“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”及“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚”两类情形，正式以上位法的形式确认行政处罚“首违不罚”“轻微不罚”的理念。
修订后的《行政处罚法》第33条表述为：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。
当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。
对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育。”
“首违不罚”制度，既是行政处罚“过罚相当”原则在深化“放管服”改革、优化法治化营商环境背景下的生动运用，亦是经营者在市场活动中触及违法边界时的一张王牌。
二、“首违不罚”的认定
尽管从字面含义来看，“首违不罚”仅赋予了市场主体一次能够获得免罚的机会，但结合“首次”认定周期、是否相同违法行为、是否首次被发现、是否同一地域范围等因素讨论，实际上它可能并非一次性。
(一)“首次违法”认定周期
根据首次违法是否有修复的机会，可以分为“终生首次”/“真正一次”和“周期首次”/“不真正首次”两大类。
类型含义示例
终生首次事实上的首次，自然人从出生到死亡/企业存续期间只能有一次/
周期首次一定周期内的首次例如，在3个月/6个月/1年/2年/3年/5年内发生一次
“终身首次”仅规定第一次违法可以免罚，此类规范设计反映违法行为损害相对严重，对公共利益危害相对较大，修复成本相对较高，如湖北、海南、贵州等部分省份的生态环境领域违法行为并未配置首次违法认定周期。
而在“周期首次”情况下，允许在规定周期届满后，重新计算首次违法的认定期限，即使上一周期内因违反规范被处罚，下一周期内再违法相应规范仍然可被认定为“首次”。
设定首次认定周期的主要目的在于考察相对人的违法主观状态，该周期长短与各领域违法行为危害性、发生率、可修复性，政策导向、实践需求等因素有密切关联。较短的认定周期意味着对违法行为的较高容错性与教育为主的执法倾向，如市场监管总局《市场监管行政违法行为首违不罚、轻微免罚清单(一)》(以下简称《市场监管总局清单》)针对食品经营方面高频但轻微违法行为，设定首次违法的周期为两年。较长的周期则反映对特定领域违法行为的审慎态度，如国家药品监督管理局出台的《药品监督管理行政处罚裁量适用规则》，则规定五年认定周期。
(二)“首次违法”是否是指“同一违法行为”
根据首次违法是否是同一违法行为的首次，可以分为“全域首次”“法律首次”“法典首次”“法条首次”“项目首次”五大类。
类型含义示例
全域首次在任何法律领域内的首次违法行为人实施违法行为的初次状态，不受部门法、法律位阶及具体规范的限制
法律首次在某个法律领域内的首次违法例如，首次在税务领域、交通领域、环保领域、市场监管法律领域等中某个领域的违法。
法典首次在某部法律项下的首次违法例如，首次违反《价格法》《广告法》《环境保护法》等一某个法律。
法条首次在某个具体的法条项下的首次违法例如，首次违反《广告法》第4条
项目首次在某个具体法条中的某一款某一项下的首次违法例如，首次违反《广告法》第9条第(二)项
上述类型对首次违法行为的认定规范层级越细，余留适用“再次违法”免罚的空间则越大。在“项目首次”的情况下，可能出现即便是同一违法行为，也可以争取“首违不罚”。
如《市场监管总局清单》规定“初次违法是指生产经营主体第一次违反食品安全法律、法规、规章等规定，依法被判定为违法行为的情况”即为采取“法律首次”认定同一违法行为，《上海市市场监管领域不予行政处罚和减轻行政处罚实施办法》(下称“《上海市场监管免罚办法》”)亦采取相同做法，同时明确“当事人两次违法行为违反的具体法律规范存在上位法与下位法、行政违法与刑事犯罪关系的，不认定为初次违法。”部分省市在清单具体列举事项后明确该事项免罚条件之一为“初次违法”并明确该条在上位法中的处罚依据，则是“法条首次”。
(三) “首次违法”是否有地域限制
根据在一个地域范围内被认定首次违法，其他地区是否仍可认定“首次”，可以分为“全球首次”“全国首次”和“地区首次”三大类。
类型含义示例
全球首次全球范围内首次违法例如，在境外发布违法广告被查处
全国首次全国范围内首次违法例如，在国内发布法广告被查处
地区首次特定地区首次违法例如，某地出台的免罚清单规定在当地首次违法
可以看到，与第2种情形类似，首次违法行为的认定区域范围越窄，保留在其他地域被认定为“再次违法”的空间越大。《上海市场监管办法》规定可通过市场监管部门通过询问当事人、查询国家企业信用信息公示系统和执法办案系统等途径查询是否具有同种行为违法记录，可以理解为认定“首次”的范围囊括全国。北京市文化市场综合执法总队出台的《初次违法后果轻微不予处罚清单》将范围限定于“市、区两级执法系统中无针对同一违法行为的记录”。《药品监督管理行政处罚裁量适用规则》则规定“当事人五年内在其全部生产经营地域范围内第一次实施同一性质违法行为。”
明确该认定标准具有重要意义。尤其对如电子商务等跨平台、跨区域经营模式而言，其经营行为面临多地监管，例如，在电商平台进行线上宣传，平台内实际经营者所在地发生的投诉、电商平台所在地发生的投诉，往往分布在不同地区。如果经营者实施了某种违法行为被其他地区处罚，而在某一地区又因同种违法被行政机关调查，则需梳理处罚依据的规范体系以确认是否具有地域限制，从而决定是否能因此获得免罚。
(四)“首次违法”是否首次被发现
根据首次违法在事实上是否是首次被发现，可以分为“事实首次”“发现首次”“双重首次”三大类。
类型含义示例
事实首次事实上首次违法，未被行政机关发现清单列举行为
发现首次不论事实上是否违法，但第一次被行政机关发现
双重首次事实首次+发现首次
多数首违不罚清单采用了“事实首次”认定方式。“发现首次”则是基于《行政处罚法》第36条规定的违法行为追责时效，“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚;涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。”
《上海市场监管办法》既规定“初次违法是指当事人第一次实施该种违法行为”，同时也认可“发现首次”，即“市场监管部门通过询问当事人、查询国家企业信用信息公示系统和执法办案系统等途径，未发现当事人在五年内因同种违法行为被有权机关作出处理决定的，可以认定为初次违法。”
“双重首次”认定标准最为严格。“发现首次”则相对易于举证，可依托前述第1点是否已经得到修复、第2点是否是同一违法行为和第3点是否有地域限制加以佐证以争取免罚。
三、“再违”要重罚吗?
对已经适用“首违不罚”的市场主体，若再次面临行政机关调查，是否应当因其再犯而加重处罚?
有两种观点：
(一)再犯应当从重处罚
行政处罚的惩戒功能与刑法累犯制度的借鉴。《行政处罚法》第六条明确“处罚与教育相结合”，该条言下之意在于对经教育后仍实施同类违法行为的主体，应当考虑发挥处罚的惩戒功能。《刑法》对累犯从重处罚的法理基础，再违行为反映出行为人主观恶性及社会危害性的提升，符合《行政处罚法》第四十九条规定的“应当从重处罚”情形。
(二)再犯不加重
“首违不罚”是包容审慎监管的内在要求，是为了优化营商环境的应有之举，也是为了降低执法成本提高执法权威、提升治理效能的必要手段。给予经营者一定的容错空间，以教育引导为主，旨在纠正轻微违法行为，维护市场秩序，同时避免过度执法对市场主体造成不必要的负担，这与市场主体的信用修复机制的理念相契合。
目前，“首违不罚”制度基本允许信用修复，即经营者在一定周期后可恢复其尚未违法的状态。从逻辑层面分析，若认可周期届满后的再犯可视为首犯而免予处罚，那么对于信用修复周期尚未届满的再犯行为，亦无加重处罚的必要。否则，将导致同一行为在不同时间节点面临截然不同的处罚结果，出现处罚档位缺档的问题，即从免罚直接跳跃至加重处罚，而正常的处罚阶梯被忽视，不仅有违行政处罚的公正、过罚相当原则，也与制度设计中所蕴含的包容审慎理念相悖。
在执法实践中，要充分考虑“首违不罚”制度与信用修复机制的内在逻辑关联，确保处罚逻辑一致，避免因对再犯行为的不当加重处罚，削弱经营者对制度的信任与配合度，进而影响行政执法的效能。同时，建议未来进一步完善相关制度设计，明确再犯行为的处罚标准与适用条件，实现执法力度与温度的统一。
结语
总而言之，“首违不罚”的实际使用次数在于如何认定“首次违法”，其因认定周期长短、违法行为是否相同、行为发生范围、是否被发现等不同情况下存在差异。但归根结底，该制度设计的核心并非计算次数，而是平衡教育与惩罚，既要赋予经营者改正空间，也需预防重复犯错。因此，建立起有效合规机制，“首违不罚”这张王牌，也会长久维持它的效力。
